El pluralismo jurídico y los protocolos autónomos

POR VALENTINA LÓPEZ GARRIDO.

Lea el original en Debates Indígenas

A partir del debilitamiento de la consulta indígena plasmada en el Convenio 169 de la OIT y como resultado de largos procesos de reivindicación de derechos territoriales y políticos, los protocolos indígenas son instrumentos de gobernanza que coexisten con la normativa legal del Estado y permiten pensar un derecho más complejo y plural que contribuya a una convivencia pacífica.

Durante las dos últimas décadas, han emergido en Latinoamérica una serie de protocolos autónomos elaborados por pueblos indígenas que establecen principios y reglas para el ejercicio de derechos colectivos en su ámbito interno y en su relación con el Estado y otros actores, principalmente para ser aplicados en el proceso de consulta previa, libre e informada de proyectos que puedan afectar sus territorios, recursos naturales y formas de vida. La denominación, contenido y alcance varía según el pueblo. Del mismo modo, su impacto en la garantía de derechos y su relación con el entorno normativo estatal e internacional varía según el contexto social, político, cultural y económico.

Se han desarrollado protocolos en Argentina, Honduras, Brasil, Canadá, Costa Rica, Belice, Surinam, Colombia, Guatemala, Paraguay, Bolivia y Chile. En Perú, los protocolos se encuentran en proceso de elaboración. En México y Bolivia no existen protocolos, sino que se han adoptado mecanismos autodeterminados en el marco de autonomías indígenas reconocidas por el Estado. La experiencia del continente se enmarca en la tendencia mundial que ha llevado a pueblos indígenas, afrodescendientes y comunidades locales a priorizar las estrategias autonómicas en la lucha por sus derechos. Así también, estos instrumentos han despertado el interés de organismos internacionales, los Estados y los propios pueblos, diversificándose los enfoques y proliferando las experiencias a analizar.

Las autonomías indígenas y el pluralismo jurídico

La normativa internacional reconoce el derecho a la autonomía y la autodeterminación de los pueblos en los principales instrumentos de derechos humanos. De este modo, por medio del reconocimiento constitucional o legal, la suscripción de tratados, acuerdos y otros arreglos (como consecuencia de procesos de paz), la autonomía indígena se ejerce de diversas formas: autonomías a través de las estructuras de administración local, autonomías funcionales o instancias permanentes de colaboración.

En el caso de América Latina, este derecho ha tenido un importante desarrollo. Las Constituciones Políticas de Bolivia (2009), Colombia (1991), Ecuador (2008), México (2001), Nicaragua (1987) y Perú (1993) reconocen el derecho a la autonomía de los pueblos indígenas en sus territorios en algún grado. En el ámbito legislativo, existen algunos ejemplos del desarrollo de este derecho: en Panamá (la Ley N° 2 de 1987, que regula la competencia de las leyes comarcales, mecanismos de aprobación y jerarquía), México (la Ley de Derechos de los Pueblos y Comunidades indígenas del Estado de Oaxaca de 1998), en Nicaragua (la Ley N° 28 de 1987 que establece el Estatuto de Autonomía de las Regiones de la Costa Atlántica y su Reglamento de 2003), Bolivia (Ley Marco de Autonomías N° 031 de 2010), y Colombia (Leyes que regulan participación de los resguardos).

La especialista en derechos humanos y conflictos interculturales colombiana Gladys Jimeno Santoyo señala que a través del reconocimiento de los Estados, los pueblos indígenas ejercen sus formas tradicionales de autogobierno incluyendo sus propias normas. En su dimensión interna, implica establecer y ejercer sus propios proyectos de desarrollo, manejar los conflictos internos y regular las relaciones del pueblo con la naturaleza y lo espiritual. En su dimensión externa, les permite establecer reglas y mecanismos de diálogo para participar en la adopción de las decisiones que les afectan, reforzar sus estructuras de gobierno y normas, establecer sus prioridades de desarrollo y en general participar en condiciones de igualdad en los procesos de toma de decisiones

Los protocolos autónomos se insertan en estos procesos de autonomía, son expresión de los sistemas normativos indígenas y dan lugar al pluralismo jurídico, es decir, la coexistencia de los sistemas normativos indígenas con el sistema normativo estatal. El pluralismo jurídico encuentra sus raíces en los estudios de la antropología legal en sociedades no occidentales, que dieron cuenta de la existencia de órdenes normativos diferenciados del derecho estatal.

En la mayoría de los casos los órdenes normativos indígenas y los estatales se encuentran en una situación de pluralismo jurídico manifiesto. Para el profesor de derecho de la Universidad de Washington Brian Tamanaha esto ocurre cuando existe un reconocimiento estatal de los órdenes no estatales que, incluso, pueden llegar mostrar un contraste evidente: “Lo que hace que se manifieste el pluralismo jurídico es que todos lo ven como formas jurídicas diametralmente opuestas, con fuertes contrastes claramente visibles entre el contenido y el funcionamiento del derecho estatal oficial y el derecho consuetudinario o religioso”.

De este modo, basándonos en lo señalado por el especialista en Pluralismo Legal de la Facultad de Derecho de Amsterdam, André Hoekema, y el doctor en Sociología del Derecho Boaventura de Sousa Santos, se puede afirmar que los protocolos autónomos surgen como consecuencia de una situación de conflicto interlegal entre ordenamientos normativos diferentes.

Del debilitamiento de la consulta indígena a los protocolos autónomos

Los protocolos son el resultado de largos procesos de reivindicación de derechos territoriales y políticos: implican el debate de las comunidades indígenas; la articulación interna de sus estructuras de gobernanza con la organización política y social; y la búsqueda de estrategias para controlar y gestionar socio-ambientalmente sus territorios. Esto ha ocurrido en Brasil, Perú, Honduras, México y Bolivia, y en procesos de demarcación territorial como en Brasil y Honduras.

Todos dan cuenta de un conflicto entre el pueblo indígena, el Estado y los actores privados que amenazan sus territorios y formas de vida. En Brasil, el caso del pueblo Munduruku se debe a la demora en la demarcación de tierras indígenas, mientras que el del pueblo Juruna se vincula a una propuesta de proyecto minero en sus tierras. En Chile, el protocolo del pueblo Yaghán se origina a partir del creciente impacto del turismo científico en su territorio.

Un factor clave para el surgimiento de protocolos se relaciona con el debilitamiento de la consulta indígena como mecanismo de participación efectiva de los pueblos indígenas en las decisiones que les afecten, ya sea por marcos normativos nacionales insuficientes o por brechas fácticas de implementación del derecho. En algunos casos, surgen como respuesta a iniciativas de proyectos de ley de consulta que podrían ser regresivos en la garantía de este derecho (Honduras, Brasil, México o Colombia). Generalmente, conviven con otras estrategias, como la autodemarcación territorial, la litigación estratégica y las relaciones políticas interétnicas.

En cuanto al proceso de elaboración, los protocolos se llevan a cabo según los mecanismos propios de los pueblos: sus etapas, modos y tiempo de discusión y la deliberación, mientras que la adopción y difusión dependerán de la organización social, política y jurídica, y el contexto. A veces, cuentan con la asistencia de organismos no gubernamentales. Tras su elaboración, son presentados a organismos nacionales de gobierno como un acto de comunicación oficial y socializados en instancias internacionales y regionales, ya sean públicas o bilaterales.

En relación con sus derechos colectivos, se refieren a la identidad, principios y normas fundamentales del pueblo, y delimitan el contexto de aplicación y conflictos sobre los que pretende obrar el protocolo. Todos ellos establecen las prioridades de desarrollo propio y sus principales preocupaciones y amenazas. Respecto a la consulta indígena, abordan los siguientes temas: el deber y los sujetos de consulta; el objeto a ser consultado y el consentimiento; las normas relativas a los procesos de toma de decisiones internas; la normativa que orienta el diálogo con el Estado y la relación con los agentes no estatales (empresas); el financiamiento; el apoyo técnico académico y gubernamental; los riesgos o amenazas; los mecanismos de evaluación y cierre del proceso de consulta; la referencia de los protocolos a los derechos territoriales de los pueblos indígenas.

En este marco se puede establecer que los protocolos tienen funciones normativas ya que son invocados como reglas jurídicas para intervenir en conflictos o situaciones previstas en el propio protocolo y resolverlos con legitimidad. Pero también presentan funciones no normativas: el fortalecimiento de la autodeterminación indígena y la gobernanza territorial; el conocimiento de los diversos modos de organización político y social de los pueblos; y herramientas de mediación al proponer un diálogo intercultural y mejorar la posición en relación con actores externos.

Reflexiones finales

Los estudios de casos entregan diversas luces acerca del surgimiento y desarrollo de los protocolos autónomos y otros instrumentos de gestión autodeterminados para el ejercicio de derechos colectivos. Son una expresión del derecho propio de los pueblos indígenas y su contenido se ve notoriamente influenciado por el derecho internacional y los marcos legales estatales. No obstante, los protocolos existen independiente de su reconocimiento estatal o internacional, y son el resultado de procesos de articulación interna en torno a sus usos, costumbres, normas e instituciones que son revivificadas en estos instrumentos.

Los procesos autonómicos indígenas, el sistema jurídico estatal, su relación con los derechos humanos, los aspectos sociales, políticos y económicos, las tradiciones y culturas jurídicas de un determinado espacio social, así como los procesos históricos de los pueblos en su relación con el Estado o sociedades mayores son algunos de los factores que redundan en el contexto de aplicación de los protocolos, definiendo también el ejercicio de derechos y, en definitiva, las autonomías indígenas. Por esta razón, cada protocolo debe ser estudiado en relación con su contexto.

También es relevante el estudio empírico de los mismos para conocer cómo operan en concreto y cómo es que son invocados como derecho propio. Su implementación plantea desafíos en torno a las formas de reconocimiento estatal de derechos colectivos y la institucionalización de mecanismos de poder compartidos.

La mayoría de los estudios sobre protocolos autónomos concluyen que estos buscan dar a conocer los valores, principios y reglas del pueblo para mejorar el diálogo y la negociación con el Estado y otros pueblos. No obstante, creemos que esta puede ser una conclusión apresurada. Queda todavía por estudiar si los protocolos abren una puerta para un escenario de pluralismo jurídico en el que coexistan el orden normativo estatal y el indígena, regulando de forma contradictoria los procesos de consulta y el ejercicio de otros derechos colectivos.

Como tal, los protocolos pueden ser invocados como un derecho propio del pueblo indígena para regular una situación o resolver un determinado conflicto de forma colaborativa y con legitimidad. Este enfoque permitiría atribuir otras funciones a los protocolos autónomos que contribuyen a la articulación y armonización de la relación entre pueblos indígenas y el Estado. Estas consideraciones permitirían construir un derecho más complejo y plural que contribuya a la convivencia pacífica entre el Estado, los pueblos, la sociedad y el medio ambiente.

 

Valentina López Garrido es abogada del Centro de Derechos Humanos Facultad de Derecho Universidad de Chile e investigadora asistente del proyecto “Estudio de casos sobre protocolos autónomos de consulta indígena en América”.

 

Etiquetas: Noticias

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