Consulta o no consulta: he ahí el dilema

POR FREDERICA BARCLAY

Lea el original en Debates Indígenas.

En el Perú, la Masacre de Bagua impulsó la adopción del Convenio 169 de la OIT ante las demandas locales y la presión internacional. Sin embargo, lejos de respetar la decisión de las comunidades, se dan simulacros de consulta que no le permiten a los pueblos indígenas ejercer su derecho a la autonomía y la autodeterminación. Tal como está planteado por el Estado, el proceso de consulta se ha convertido en una amenaza.

Foto: Cancha de fútbol en Territorio Wampis. Pablo Lasansky - IWGIA.  

La obligación de los Estados de realizar procesos de consulta previa libre e informada y obtener el consentimiento de los pueblos indígenas u originarios es un derecho establecido por el Convenio Nº 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) en 1989 y fue una de las mayores reivindicaciones consagradas por este instrumento internacional. Los pueblos indígenas de todo el mundo lo hicieron suyo rápidamente al entender que era un camino para viabilizar otros derechos también contemplados por el convenio.

Hasta 2011, en Perú los pueblos indígenas blandieron insistentemente este convenio frente a los constantes intentos del Estado de afectar sus derechos y sus visiones de desarrollo. La Oficina Regional para América Latina y el Caribe de la OIT, entonces muy comprometida con la divulgación del convenio y su implementación, había tenido la gran idea de imprimirlo en un pequeño formato para que cualquier líder lo pudiese llevar en el bolsillo de su camisa o en su bolso, y tenerlo siempre a mano para socializarlo con los comuneros y exigirle su cumplimiento al Estado.

Tanto reflejaba la consulta previa una demanda que diversos pueblos y comunidades peruanas organizaron consultas populares. No obstante, hoy hemos llegado al punto en que los pueblos indígenas se preguntan si los procesos de  consulta, tal como son implementados por el Estado peruano, terminan siendo una amenaza. Esto constituye a todas luces una paradoja: en los hechos, su utilización es contraria a su lógica.

De la expectativa hacia la gran desilusión

Más que como una política de derechos humanos, en el Perú la aprobación de la ley de consulta previa libre e informada fue decidida como una acción diplomática ante los graves acontecimientos ocurridos el 5 de junio del 2009 en Bagua. El hecho conocido como “el Baguazo” fue la cúspide de dos años de activas y sostenidas protestas de las organizaciones indígenas amazónicas en todo el país, en respuesta al reiterado intento de debilitar las garantías territoriales que llevó a cabo el entonces presidente Alan García. Los proyectos y leyes de su gobierno no fueron solo un reflejo de su teoría del “perro del hortelano”, sino que también pretendían concretar, como normas administrativas, las reformas constitucionales de 1993 impulsadas por el fujimorismo. Estas reformas habían afilado su puntería sobre las garantías territoriales al eliminar la inalienabilidad y la inembargabilidad de los territorios colectivos. Todo ello casi en paralelo a la ratificación del Convenio Nº 169 de la OIT.

El hecho de que la ratificación del convenio por Perú hiciera que la norma tuviera un rango constitucional sembró la esperanza de contener o “equilibrar” aquel atropello. No obstante, los sucesivos gobiernos optaron por no implementar el derecho a la consulta y consentimiento desde su entrada en vigencia en 1995. Primero al hacer caso omiso a la obligación, y luego al alegar que para ello se requería desarrollar una ley. 

Los acontecimientos de Bagua revistieron la mayor gravedad porque el Estado usó una fuerza desmedida para contener la protesta, dejó un grave saldo de muertos civiles y policiales, y se pretendió responsabilizar penalmente a decenas de dirigentes indígenas. Estos hechos pusieron al Perú ante el escrutinio del sistema de Naciones Unidas. La respuesta internacional ante la masacre de Bagua dio lugar a la necesidad inequívoca de implementar lo establecido por el Convenio Nº 169 en materia de derecho a la consulta.

Finalmente, la Ley de Consulta Previa (Ley Nº 29785) fue promulgada en 2011 y su reglamento en el 2012 (DS 001-2012-MC). Dos rasgos sobresalen. No se prestó atención a la temprana e insistente recomendación de la Defensoría del Pueblo que reiteró que las consultas eran “procesos” y “no simples actos”, por lo cual resultó un enfoque marcadamente burocrático. Por otro lado, la noción de diálogo para llegar al consentimiento se desdibujó al establecerse unilateralmente cómo y quién tomaba las decisiones. En este marco, el diálogo y consentimiento pasaron a perder fuerza y no lograron convertirse en un vehículo para garantizar el reclamo de los pueblos y sus derechos colectivos.

A nivel de la implementación, después de haberse llevado a cabo medio centenar de consultas en el país, no resulta exagerado decir que en todos los procesos los consultados han llamado la atención sobre la manifiesta mala fe en la falta de información adecuada o suficiente como para poder establecer la afectación potencial y las medidas que podrían requerirse, el manejo de los plazos o el deficiente rol del ente rector que debería ser garante de derechos. Además, en los casos en que llegaron a un “acuerdo” producto de la etapa de diálogo, los consultados no estaban seguros de cuáles obligaciones adquiriría el Estado para garantizar sus derechos como resultado de la consulta y tampoco si el acuerdo registrado en el acta final significaba lo mismo que aspiraban o correspondía.

En varios casos, los consultados han debido recurrir a medidas de fuerza: cuando se impidió la participación de las legítimas partes interesadas, porque el Estado se arrogó la atribución de definir quiénes son los afectados desde un criterio que fragmenta a los pueblos o por las definiciones unilaterales acerca de qué consultar. Uno de los asuntos más relevantes es el manejo arbitrario del momento y la oportunidad de la consulta. Para los pueblos indígenas estas son evidencias claras de que la norma de consulta, que pregona la “buena fe” del Estado, no responde a ella.

Diversos líderes indígenas han señalado que el Estado desplazó deliberadamente la consulta hacia los temas extractivos y la creación de áreas naturales protegidas, reflejando su falta de vocación de diálogo. Como consecuencia, la consulta está sirviendo para blanquear procesos que implican expropiaciones tácitas o autorizaciones de actividades que generan un impacto al territorio.

Aún con este sesgo, en Perú la consulta previa se ha mantenido bajo el ataque de los sectores económicos extractivos, no para desaparecerla, lo cual sería muy escandaloso, sino para restringirla a su más mínima expresión. Para ello, una fórmula aplicada ha sido limitar el acceso de las comunidades campesinas a este derecho en regiones mineras. Más recientemente hay presiones para reducir el plazo de duración de los procesos e incluso, utilizando el Covid-19 como pretexto, se ha sugerido la ridícula idea de realizar las consultas por Internet. Por su parte, el ente rector de los procesos de consulta, el Viceministerio de Interculturalidad, instituyó en 2015 un grupo de diálogo con organizaciones indígenas nacionales que pretende convertir los procesos de consulta en políticas públicas. La práctica imperante es que una información brindada por el Estado se instrumentaliza como una decisión consultada y consentida.

La limitada efectividad de la ley de consulta se refleja en el hecho de que en el Perú se ha dado un continuo deterioro de las garantías de los derechos colectivos. Así mismo, por la manera en que se implementan los procesos de consulta, la conflictividad no se ha reducido ni ha amainado la desconfianza generalizada hacia el Estado. Todo esto es reflejo de la opacidad que caracteriza al Estado peruano en lo que refiere a los pueblos indígenas, lo cual se manifiesta en la aparente adhesión a las normas y jurisprudencia del sistema internacional, al mismo tiempo que otras normas de menor rango y prácticas limitan su implementación a través de interpretaciones arbitrarias.

Consulta previa por el lote 192 durante 2015. Foto: PUINAMUDT.

De la desilusión a la nueva exigencia de buena fe

La implementación de la ley de consulta en el Perú ha dado lugar a denuncias públicas y continuas acciones frente al Estado de parte de las organizaciones indígenas y ONGs para mejorar los estándares del procedimiento. Cada proceso implica dar una batalla para asegurar el respeto a condiciones mínimas de derecho. 

Algunos pueblos y organizaciones indígenas, como los que conforman la plataforma Pueblos Indígenas Amazónicos Unidos en la Defensa de sus Territorios (PUINAMUDT), han tenido la capacidad de implementar ciertas mejoras, alcanzando algunos logros significativos en el proceso de consulta del 2015 por el lote petrolero 192. En base a su experiencia de 40 años de exposición a prácticas inadmisibles, a daños ambientales y de salud, y tomando ventaja de la urgencia del Estado por concesionar el lote, lograron insertar en el proceso una serie de condiciones inéditas. Entre ellas, la definición de lo que se sometería a consulta: no se refiere a un “sí” o un “no” a las actividades, sino al contenido de aspectos ambientales y sociales en cláusulas del contrato a celebrar entre Perupetro y la empresa concesionaria. Asimismo, se definió por anticipado la información que se debía proporcionar, los criterios de selección de los traductores y garantizar el derecho a participación de las comunidades directamente afectadas por el nuevo contrato, que habían sido excluidas del proceso. Aun así el proceso de consulta del lote 192 resultó insatisfactorio, ya que dejó de lado numerosos acuerdos y propuestas acordadas previamente a la toma de decisión por parte del Estado. En las fases finales del proceso, el Gobierno incorporó a nuevos participantes que viciaron el resultado de la consulta.

Las frustraciones por la implementación del artículo Nº 6 del Convenio de la OIT se han dejado sentir por doquier en el mundo. Las presiones de los sectores empresariales y los Estados han generado un distanciamiento de la OIT respecto a los derechos de los pueblos indígenas a ser viabilizados por la consulta.  

Ante esta experiencia, han surgido iniciativas para la elaboración de protocolos de manera autónoma por los propios pueblos indígenas que fijan condiciones para mejorar los estándares. En algunos casos, estos protocolos han sido reconocidos por los Estados nacionales como reglas de juego a las que deben someterse los procesos. Es decir que han ejercido su derecho a la autodeterminación reconocida en la Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas. 

Mayores garantías para la realización de consultas previas libres e informadas

En el Perú, solo se ha dado a conocer una experiencia de elaboración de formatos de consulta desde la aplicación del principio de autodeterminación. La Nación Wampis viene elaborando una política de relacionamiento con el Estado peruano desde su demanda de reconocimiento de derechos. Esto se expresa en su Estatuto aprobado en noviembre del 2015, el cual deja en claro que, al proclamarse nación, exige que se la trate como un sujeto político con derechos.

En realidad, ni la Nación Wampis ni sus comunidades han sido partícipes de procesos de consulta bajo la Ley Nº 29785 y su reglamento. La experiencia más cercana es su demanda contra el lote petrolero 116, que los asesores legales calificaron como “omisión de consulta”. La demanda se ganó en dos instancias y se estableció que el Estado estaba obligado a realizar la consulta y se puso énfasis que no había derecho a veto. Es decir que los pueblos demandantes no tenían derecho a oponerse a la actividad petrolera, actividad que en el Perú se desarrolla bajo normas deficientes que no respetan los derechos colectivos. 

Cathal Doyle y Tami Okamoto analizaron el Estatuto del Gobierno Territorial Autónomo de la Nación Wampis (GTANW) para comprender el marco en el que este pueblo debate la posibilidad de un protocolo autónomo de consulta. Al respecto destacan que el Estatuto del GTANW establece los criterios para la realización de consultas previas al instituir las condiciones para el ejercicio de sus derechos colectivos y afirmar la voluntad de la Nación Wampis de ejercer su autonomía como expresión del derecho a la autodeterminación. Esto significa que el estatuto de los Wampis ya define los temas de fondo respecto de los procesos de consulta o más bien, de la relación entre la Nación Wampis y el Estado peruano, a partir de la afirmación del derecho a la autodeterminación. 

Del estatuto emana muy claramente la definición de su territorio como indivisible, lo cual anticipa y delimita las condiciones para que una consulta pueda ser válida.  Este solo enunciado establece un requisito que pone la vara muy alta de cara a la ley peruana. Durante el Encuentro de Intercambio Internacional sobre Consulta Previa y Consentimiento Previo como Herramientas para la Protección de los Bosques realizado en Colombia, el Secretario Técnico del GTANW, Shapiom Noningo, señaló: “La propuesta de la Nación Wampis es para enseñarle al Estado a que piense de distinta manera”. Por ello, no sorprende que los wampis planteen excluir de la consulta y del uso de su protocolo a todo proyecto o plan que implique una afectación significativa al territorio. Además, Noningo explicó: “Para nosotros no va la consulta previa si toca la naturaleza; porque si lo hace, afecta ineludiblemente los derechos humanos y colectivos, es decir, la propia vida humana”. Frente al veto estatal, la Nación Wampis entiende que nada que pueda afectar la integridad y vida del territorio puede ser sometido a consulta.

Por lo demás, otros líderes wampis han manifestado su desconfianza frente a la consulta como procedimiento estatal, regulado unilateralmente por éste, para llegar a acuerdos que respeten derechos y atiendan a las opiniones que emanen de “los consultados”. La postura de la Nación Wampis está en consonancia con la tercera resolución que figura como preámbulo de su estatuto en el que se asumen “compromisos y responsabilidades que incumben a la presente generación wampís para con las generaciones venideras”. Por tratarse de un compromiso intergeneracional, las actuales generaciones no pueden poner en riesgo el patrimonio de las siguientes generaciones.

Estos criterios de fondo no excluyen la construcción de espacios de diálogo, para lo cual se viene discutiendo la relación con el Estado peruano. Sin simpatía por el término mismo de “consulta”, se propone rescatar el sentido que originalmente tuvo: que los pueblos indígenas participen libremente en “todos los niveles en la adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra índole responsables de políticas y programas que les conciernan” (Artículo 6), respondiendo a uno de los principales postulados del Convenio 169 el “derecho a participar de manera efectiva en las decisiones que les afectan.

Está por verse en qué medida el Estado peruano es capaz de transformar un pedido de renovación de la relación entre pueblos indígenas y gobierno, en una oportunidad para concretar el pluralismo y la justicia.

La paradoja

Desde la década de 1990, el Perú ha adoptado lo que en las ciencias políticas se conoce como “gatopardismo” o postura “lampedusiana”, en referencia a una expresión en la novela de Giuseppe Tomasi di Lampedusa: El Gatopardo. La frase "si queremos que todo siga como está, es necesario que todo cambie" ha sido mejor expresada como “cambiar todo para que nada cambie”. En nuestro país, el gatopardismo se expresa en las numerosas leyes de “interpretación auténtica” que se naturalizaron en la década del fujimorismo como rasgo de la opacidad del Estado, tanto como en la ley de consulta.

Como se ha señalado líneas arriba, se ha llegado al punto en que los pueblos indígenas se preguntan si los procesos de consulta, tal como son implementados por el Estado peruano, terminan siendo una amenaza en lugar de un derecho. Esto constituye a todas luces un hecho paradojal, es decir, “contrario a la lógica”. Pero los pueblos indígenas han entendido que tal paradoja es una expresión de la postura de hacer cambios para que nada cambie. A las puertas del bicentenario.

Frederica Barclay es antropóloga, historiadora e integrante del Centro de Políticas Públicas y Derechos Humanos - Perú Equidad. Su trabajo de investigación se centra en los procesos históricos, sociales y económicos de los pueblos indígenas amazónicos.

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